Działalność B+R a zamówienia publiczne

Jednym z celów nowelizacji ustawy Prawo Zamówień Publicznych (dalej: PZP), która weszła w życie 28 lipca 2016 r. jest wsparcie badań i innowacji jako jednego z elementów przyszłego wzrostu gospodarki opartej na wiedzy. Zgodnie z treścią preambuły do dyrektywy klasycznej zmiany w prawie mają przyczynić się do współfinansowania programów badawczo-rozwojowych przez przemysł. Oczywistym jest, iż stosowanie przepisów PZP, w szczególności długotrwałe tworzenie skomplikowanej dokumentacji i prowadzenie przetargów nie są czynnikiem zachęcającym podmioty niepubliczne do podjęcia współpracy z podmiotami publicznymi w sektorze badań i rozwoju (B+R). W związku z powyższym ustawodawca unijny postanowił, co do zasady wyłączyć stosowanie dyrektywy w stosunku do usług badawczo-rozwojowych. Nie oznacza to jednak, iż wyłączenie to jest całościowe i zamówienia B+R nie będą w określonych przypadkach podlegać reżimowi zamówień publicznych.

W polskiej ustawie realizacja tych postulatów znalazła odzwierciedlenie w znowelizowanym art. 4 ust. 2a lit. e. Zgodnie z jego brzmieniem ustawy PZP nie stosuje się do zamówień na  usługi badawcze i rozwojowe, chyba że są one objęte kodami CPV od 73000000-2 do 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 i 73430000-5, określonymi w rozporządzeniu (WE) Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2195/2002 z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), zwanym dalej "Wspólnym Słownikiem Zamówień", oraz jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

– korzyści z tych usług przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności,

– całość wynagrodzenia za świadczoną usługę wypłaca zamawiający.

Redakcja art. 14 Dyrektywy, a w konsekwencji przepisów ustawy, wskazuje, iż wszystkie trzy wskazane w nich przesłanki muszą być spełnione łącznie, aby powstał obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych.

Usługi badawczo-rozwojowe

PZP nie definiuje usług badawczo-rozwojowych. Należy je jednak rozumieć jako badania naukowe i prace rozwojowe w rozumieniu art. 2 ustawy o zasadach finansowania nauki. Ustawodawca unijny ograniczył ponadto ewentualność stosowania ustawy wyłącznie do tego rodzajów usług, które objęte zostały wskazanymi w Dyrektywie (a w konsekwencji ustawie) kodami CPV. Oznacza to, że w stosunku do wszelkich innych usług z zakresu badawczo-rozwojowego ustawa w ogóle nie znajdzie zastosowania.

Korzyści wyłącznie dla zamawiającego

Kolejną z przesłanek, spełnienie której skutkuje obowiązkiem stosowania PZP jest to, by korzyści z usług przypadały wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności. W praktyce oznacza to, że udostępnienie tych korzyści podmiotom trzecim skutkować będzie wyłączeniem stosowania ustawy.

Z uwagi na charakter przedmiotowych usług pojęcia „korzyści” nie można utożsamiać wyłącznie z korzyściami stricte finansowymi. Zgodnie z opinią Prezesa UZP wydaną jeszcze na podstawie poprzedniego stanu prawnego, korzyści należy utożsamiać również z korzyściami „o charakterze prawnym, np. prawa z tytuł wytworzonych wynalazków, znaków towarowych, wzorów użytkowych, wypracowania określonego know-how itd.” Przepisy nie precyzują sposobu udostępniania korzyści, jednak przykładowo wskazać należy na porozumienia pomiędzy uczelniami, instytucjami badawczymi, czy też podmiotami prywatnymi, a także udostępnianie wyników badań do publicznej wiadomości. W praktyce autora „udostępnianie korzyści” najczęściej realizuje się poprzez zawieranie umów między podmiotami publicznymi i prywatnymi, na podstawie których prawa własności intelektualnej przysługują wspólnie kilku podmiotom. Szczególną uwagę należy zwrócić jednak na to, że podział „korzyści” nie powinien być iluzoryczny.

Wypłata wynagrodzenia wyłącznie przez zamawiającego

Kolejną przesłanką determinującą obowiązek stosowania PZP jest konieczność wypłaty całości wynagrodzenia przez zamawiającego. Znaczenia nie ma przy tym fakt, że zamawiający korzysta z zewnętrznego finansowania, np.  z funduszy UE. Jednocześnie literalna wykładnia przepisu pozwala na przyjęcie, iż nawet w przypadku, w którym nieznaczna część wynagrodzenia wypłacana jest przez podmiot trzeci, to omawiana przesłanka nie spełni się.

Celem ustawodawcy była stymulacja gospodarki w dziedzinie badań i rozwoju, poszerzenie dostępu do innowacji, a przede wszystkim wzajemne otwarcie się nauki i przemysłu na współpracę. Wyłączenie obowiązku stosowania przepisów PZP należy uznać za dobry krok. Należy jednak pamiętać, że wszelkie wyłączenia powinny być interpretowane ściśle
i możliwie zawężająco. Ponadto zgodnie z ww. opinią Prezesa UZP to na zamawiającym każdorazowo ciąży obowiązek wykazania zasadności wyłączenia stosowania ustawy.