Umowa o pracę w prawie zamówień publicznych

Na mocy ustawy nowelizującej z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, do art. 29 ustawy o zamówieniach publicznych został dodany ust. 3a, nakładający na zamawiających obowiązek uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia wymogu zatrudnienia przez wykonawcę osób realizujących zamówienie na umowę o pracę.

Zgodnie z treścią art. 29 ust. 3a ustawy o zamówieniach publicznych,  zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.

Na gruncie uprzednio obowiązującego art. 29 ust. 4 pkt 4 prawa zamówień publicznych, zamawiający mógł wymagać, by wykonawca lub podwykonawca zatrudniał na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące określone czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli było to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności.

W obecnym stanie prawnym uwzględnienie klauzuli zatrudnienia na podstawie umowy o pracę musi zostać zawarte w opisie przedmiotu zamówienia gdy dotyczy jedynie zamówień na usługi i roboty budowlane. Przepis nie znajduje zastosowania w przypadku dostaw. W dalszej kolejności wymóg ma dotyczyć tylko tych czynności, które faktycznie zawierają się w definicji pracy zawartej w Kodeksie pracy. Stosownie do art. 22 kodeksu pracy, przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Niezwykle istotnym jest również, iż w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane to właśnie na zamawiającym spoczywa ciężar ustalenia, czy czynności realizowane w ramach zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy zgodnie z brzmieniem art. 22 § 1 kodeksu pracy. Tym samym to zamawiający musi poddać ocenie, które czynności mieszczą się w zakresie art. 22 § 1 k.p.

Jeśli zamawiający nałoży na wykonawców wymóg zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących określone czynności, zgodnie z art. art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy prawo zamówień publicznych musi on również w SIWZ wskazać w szczególności:

1. sposób dokumentowania zatrudnienia osób na umowę o pracę;
2. uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań;
3. rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

Jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej stosowania art. 29 ust.3a ustawy prawo zamówień publicznych „ustawodawca regulując brzmienie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp miał na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności”.